Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire a fait son entrée dans le Code Civil à l’article 229-1. Il est désormais possible de divorcer sans passer devant un juge dès lors que les époux sont d’accord en tous points sur les modalités et effets du divorce. La convention prendra la forme d'un acte sous signature privée contresignée par les avocats des parties et enregistrée au rang des minutes du notaire.
La signature électronique de la convention précédemment rédigée est-elle légale ?
La signature électronique a été introduite en droit français par la loi du 13 mars 2000. Cette loi reconnaît la validité juridique de la signature électronique et instaure une présomption de fiabilité en faveur des signatures électroniques. La signature électronique n’aura de valeur probante que si elle est authentique, infalsifiable, non-réutilisable, inaltérable et irrévocable.
L’article 1174 du Code Civil modifié par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 prévoit que lorsqu'il est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous la forme électronique. Toutefois, l’article suivant, 1175 du Code civil, fait exception aux dispositions de l’article précédent pour les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille. En effet, l’article 1175 1° du Code civil semble exclure la possibilité d’établir et de conserver sous forme électronique les actes sous signature privée relatifs aux droits de la famille, en l’absence de dérogation expressément prévue dans la loi du 18 novembre 2016, la signature par la voie électronique de la convention de divorce dans le cadre d’un divorce extrajudiciaire semble être impossible. Ce qui reste pour le moins imprécis au regard de la rédaction de l’article.
Le Conseil national des barreaux considérait que la convention de divorce devait pouvoir être formalisée par voie électronique et donc permettre la signature électronique via la plateforme e-Barreau. La seule condition tiendrait au fait qu’il est nécessaire que pour ce faire, les époux et leurs avocats soient« ensemble ». Le Conseil national des barreaux invite donc les avocats à organiser une séance de signature de l’acte, après avoir opéré une lecture de la convention et s’être assurés de l’identité des époux et de leur consentement libre et éclairé. Le Conseil national des barreaux (CNB) avait émis l’hypothèse que la signature électronique pouvait être utilisée dans le cadre du divorce consensuel à condition que les parties et les avocats soit « ensemble » comme l’impose l’article 1145 du code de procédure civil. Pour être ensemble, il y a deux conditions, l’une temporelle, être présent au même moment, au même instant. L’autre condition est géographique (de lieu), être au même endroit. Une visio-conférence peut réunir ces deux aspects, en effet, les avocats et les époux peuvent se connecter « ensemble » autour d’une table numérique (lieu) à la même heure (temporalité) afin de signer les conventions de divorce par signature électronique.
Toutefois une circulaire du garde des sceaux en date du 26 janvier 2017 est venue infirmer cette hypothèse en rappelant que le divorce par consentement mutuel ne pouvait pas faire l’objet d’une signature électronique. Cette décision ne semble pas immuable et nous pouvons envisager que les conventions de divorce extrajudiciaire pourraient être signées par signature électronique lorsque la digitalisation du droit sera mieux contrôlée et acceptée.
Nous avons à ce propos interrogé le CNB qui nous a confirmé que la négociation sur ce point n’était pas finie.
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